Từ trước đến nay, mỗi khi bản án sơ thẩm hoặc phúc thẩm bị hủy để điều tra lại thì khi xét xử sơ thẩm lại, hội đồng xét xử và kể cả thư ký phiên tòa cũng phải thay đổi. Pháp luật tố tụng hình sự, dân sự, hành chính cũ và mới đều quy định như vậy.

Tuy nhiên, một vụ án hình sự bị hủy để điều tra lại thì ĐTV và KSV đã điều tra, kiểm sát điều tra hoặc ngồi ghế công tố vụ án đó đều không bị thay đổi.

Nhiều trường hợp sau khi vụ án bị hủy để điều tra lại, người phạm tội, người bị hại hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan yêu cầu thay đổi ĐTV và KSV nhưng không được cơ quan điều tra hoặc viện kiểm sát chấp nhận, trừ trường hợp ĐTV hoặc KSV tiến hành tố tụng trước đó “có vấn đề”.

Tại các cuộc hội thảo khoa học hay hội nghị thường được giải thích rằng vì pháp luật không cấm, cũng không có quy định nào ĐTV, KSV đã tiến hành tố tụng vụ án bị hủy đó phải bị thay đổi.

Mặt khác, việc để ĐTV, KSV “cũ” tiếp tục tiến hành tố tụng sẽ thuận lợi hơn vì họ đã nắm chắc các tình tiết của vụ án, nên việc điều tra lại hay kiểm sát điều tra lại không mất nhiều công sức bằng việc thay ĐTV, KSV khác...

Tuy nhiên, hầu hết bị can và những người tham gia tố tụng đều không muốn như vậy, bởi nếu vẫn để ĐTV, KSV “cũ” tiến hành tố tụng thì họ sẽ không khách quan.

Thực tiễn nhiều vụ án có dấu hiệu oan sai, thay vì tuyên bố bị cáo không phạm tội thì tòa án cấp phúc thẩm hoặc giám đốc thẩm lại tuyên hủy án để điều tra lại và rốt cuộc việc điều tra, truy tố cũng vẫn “bình cũ, rượu không mới”.

Có trường hợp tại phiên tòa, do không được chấp nhận yêu cầu thay đổi ĐTV, KSV nên mỗi khi KSV đặt câu hỏi, bị cáo phản ứng bằng cách không trả lời. Nhưng cũng câu hỏi đó, khi chủ tọa phiên tòa đặt lại thì bị cáo trả lời vanh vách.

Đã đến lúc vấn đề này cần được mổ xẻ nghiêm túc với tinh thần khách quan, cầu thị, không né tránh. Cụ thể, đối với vụ án dù là hình sự, dân sự, hành chính... đã bị hủy để điều tra lại thì những người tiến hành tố tụng trước đó không được tiến hành tố tụng nữa.

Riêng đối với vụ án hình sự, nếu tòa án cấp sơ thẩm chỉ trả hồ sơ để điều tra bổ sung thì những người tiến hành tố tụng trước đó mới được tiến hành tố tụng.

Nếu vì lý do vi phạm nghiêm trọng tố tụng mà tòa án cấp sơ thẩm phải trả hồ sơ vụ án để điều tra bổ sung thì phải thay đổi ĐTV, KSV đã tiến hành tố tụng vụ án đó.